Un métalangage du Droit
Malgré l'apparence lexicale, les juristes ne parlent pas la même langue que les autres Français. Ce n'est pas la présence éventuelle de termes anciens de procédure ou de tournures particulières qui est en cause, car la forme langagière n'est qu'un écran derrière lequel on doit deviner d'autres circulations d'information et d'autres messages. Ce qui est en question, c'est cet au-delà du discours juridique, le lieu où s'opèrent la juridicisation et la déjuridicisation des faits sociaux, indépendamment des recettes de la technique juridique, et qui touche à l'essence du phénomène juridique.
Ce « métalangage » du Droit pourrait être le cadre commun d'analyse et d'interprétation des juristes et des chercheurs en sciences sociales. C'est en fonction de lui que l'on enseigne la « philosophie spontanée du juriste » dans les facultés et que l'on pratique le Droit. C'est à partir de lui que l'on pourra comprendre les fonctions générales assumées par le Droit — et par les juristes. Mais ce métalangage n'a pas de statut épistémologique défini.
Du côté des juristes, il est au mieux appréhendé à travers ce que Jean Carbonnier appelait les « phénomènes d'internormativité » ; du côté des sciences sociales, son originalité peut être trouvée dans les « faits de structure ». À ces tendances générales, il y eut cependant au moins une exception : l'œuvre exemplaire d'Henri Lévy-Bruhl, qui s'inscrivait dans la tradition de l'école sociologique française par son père Lucien, et dans l'herméneutique juridique par sa discipline académique, le droit romain et l'histoire des institutions.
Au croisement du Droit et des sciences sociales, il contribuait ainsi à fonder l'ethnologie juridique en la détachant du folklore juridique cher à H. Maunier. Mais il chercha également à donner un statut à une recherche concernant les « lois qui régissent les Lois ». À travers ses écrits, on devine l'importance qu'il accordait à la nouvelle science qu'il se proposait de développer et à laquelle il avait donné le beau nom de juristique.
Vingt ans après la disparition de l'illustre universitaire, on peut se demander s'il ne conviendrait pas de ressortir le projet du purgatoire où il a été enfermé par ses confrères — en dehors de ses deux collaborateurs les plus directs, Michel Alliot et Jean Poirier.
1. De l'ethnologie juridique à l'anthropologie du droit
Dès lors que le droit romain est considéré comme la « raison écrite », on voit apparaître, sur un mode binaire, un paradigme du « bon droit », construit à partir de certaines oppositions et de classifications, et obtenu par le procédé de simple inversion des termes considérés comme « positifs ».
Ainsi, après avoir distingué Droit écrit et Droit oral, on est amené à opposer le droit rationnel à celui qui ne l'est pas, puis le Droit (celui de la loi) au pré-Droit (celui de la coutume). Alors que le Droit fait l'objet de distinctions disciplinaires toujours plus nombreuses, à partir de l'opposition initiale entre le « public » et le « privé », le solde — c'est-à-dire le Droit ou pré-Droit oral et coutumier — ne répondant pas à une logique occidentale, va recevoir le statut unique d'« ethnologie juridique ».
Entre les années trente et les années soixante, le terme recouvre l'étude du phénomène juridique dans les sociétés exotiques dépourvues de normes écrites. Le paramètre essentiel paraît alors la présence ou l'absence d'écriture. Le droit musulman, parce que basé sur le Coran, est exclu de l'ethnologie juridique qui, inversement, inclut les études de folklore juridique français. Mais, en privilégiant l'écriture, on sous-estime l'importance de la coutume — orale et écrite — au sein même des systèmes juridiques occidentaux, ainsi en droit commercial ou en droit international public.
Les juristes francophones étaient ainsi amenés soit à dénier le caractère de Droit aux systèmes normatifs étrangers à leur rationalité, soit à les traduire dans leurs catégories et dans leurs systèmes de pensée — donc à les trahir. Dans le contexte colonial, cette démarche conduisait à la fois à généraliser la règle juridique du colonisateur et à dévoyer le droit autochtone sous le qualificatif de « droit coutumier ». Deux conclusions diamétralement opposées furent tirées de cette expérience :
- D'une part, tous les hommes politiques africains optèrent, à la suite du colonisateur, pour la généralisation de la Loi et du Code ;
- D'autre part, certains scientifiques, interpellés par cette œuvre d'assimilation culturelle et, parfois, d'ethnocide, se résolurent à fonder un autre cadre scientifique qui devint, en France, l'Anthropologie juridique.
1.1. Nouvelles ambitions
La première ambition de cette anthropologie tenait à sa volonté de restituer la pluralité des logiques et des visions du monde organisant la vie juridique. Faute de répondant du côté de l'ethno-anthropologie, j'ai cherché dans la psychanalyse et dans l'œuvre de Pierre Legendre une problématique de la forme juridique dans son rapport avec le métalangage du Droit.
À suivre Pierre Legendre — à qui l'on pourra aussi décerner le titre d'anthropologue —, on doit supposer que le Droit est fait de cris et de chuchotements, d'actions et d'omissions, de dits et d'impensés, qui nous mettent en rapport avec l'Autre de Lacan à travers certaines figures (le Pontife, le Patriarche, le Corpus) et grâce à certains mécanismes de sociabilité (l'initiation, le sacrifice, la dénomination…). Derrière l'oralité et l'écriture, c'est le statut du Texte — et donc des savoirs — qui est en question, en tant que corps de doctrines et élément représentatif du projet de société.
L'opposition fondamentale n'est pas entre les peuples avec ou sans écriture, mais dans la façon de concevoir l'organisation du monde et d'expliquer la création de la société, le rôle du créateur, la place de l'homme dans la société.
1.2. La démarche du Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris
Méthodologiquement, la démarche repose sur ce que j'appellerai, à la suite de R. Panikkar, des paramètres homéomorphes, en partageant ainsi son approche interculturelle. Il déclare :
L'étude thématique des relations entre les cultures m'a amené à développer ce que j'appelle l'herméneutique diatopique, qui diffère des herméneutiques morphologique et diachronique en ce qu'elle prend pour point de départ la conscience que les topoi, les lieux des diverses visions du monde, ne peuvent être réconciliés par le recours aux outils de compréhension d'une seule culture ou tradition… L'herméneutique diatopique tente de réunir des horizons humains radicalement différents.
Dans cette perspective, le droit comparé ne peut se développer qu'entre des systèmes juridiques qui ont le même horizon culturel, c'est-à-dire le même projet de société. Dès que les valeurs fondatrices divergent — comme entre les droits des pays de l'Europe de l'Est et de l'Ouest — ou s'opposent — comme dans les sociétés communautaires et les sociétés individualistes contemporaines —, l'observateur doit se situer simultanément dans plusieurs topoi.
Pour des raisons circonstancielles, le seul ensemble où l'homéomorphisme ait été expérimenté est africain : il réunit les droits communautaires endogènes et les droits modernes occidentalisés. Prenons l'exemple du droit des contrats. La législation civiliste contractuelle, largement reprise par les codes des États africains contemporains, ne recoupe que très imparfaitement les catégories de la pensée juridique d'une société communautaire. Il faut non seulement que la fiction de la personne juridique soit acceptable, mais aussi que la relation juridique occasionnant le « contrat » soit conceptualisée comme intervenant entre des acteurs ayant des « intérêts » différents.
Pour qu'il y ait contrat, il faut cette relation d'extériorité et de différenciation fondamentale entre les « sujets ». Sinon, il y a don, si la prestation reste interne au groupe, ou dation si des mécanismes d'échange réciproque ou d'alliance sont en cause. Le contrat traditionnel se distingue donc du contrat civiliste, du don et de la dation par certains critères : les sujets impliqués, l'objet de l'échange et le mode de résolution du contentieux qui pourrait en naître.
Une telle démarche a été testée dans divers domaines : parenté et mariage, droit de la terre, justice… Dans chaque cas, un travail considérable a été nécessaire pour des résultats qu'on hésite, par prudence, à généraliser. Ainsi, la gratuité n'est pas un trait caractéristique du don, mais, dans nos sociétés, une façon de le déjuridiciser. De même, dans l'œuvre de Marcel Mauss, l'Essai sur le don aurait dû être, selon les matériaux utilisés, « un essai sur la dette » ; mais la société capitaliste du début du XXe siècle était sans doute plus interpellée par les manifestations de destruction somptuaire de richesse (le potlatch des Indiens de Colombie-Britannique) que par la réciprocité de l'obligation.
2. La juristique, selon Henri Lévy-Bruhl
Dans l'œuvre d'Henri Lévy-Bruhl, trois publications traitent particulièrement de la juristique :
- Initiation aux recherches de la sociologie juridique ;
- Introduction à l'étude du Droit, qui consacre un chapitre aux « sources, méthodes et instruments de travail » ;
- « La juristique », dans les Cahiers internationaux de Sociologie, republié dans Aspects sociologiques du Droit.
C'est ce dernier texte que nous exploiterons particulièrement. L'auteur s'attache successivement à dégager la nature du Droit, puis à montrer que le Droit peut relever d'une science avec un objet, des méthodes et des objectifs spécifiques. Il démontre, contre divers détracteurs, qu'une science du Droit est possible, en distinguant la science technique juridique de la science du Droit :
Les lois, les coutumes sont nombreuses et variées, mais elles ne sont pas produites par le caprice d'un ou de plusieurs hommes. Elles sont l'expression d'une volonté collective qui est soumise au déterminisme et qui, par conséquent, ne saurait être autre qu'elle n'est. […] Le Droit est le fait social par excellence… il révèle la nature intime du groupe… De toutes ces sciences, c'est le Droit qui exprime le plus fidèlement les réactions du corps social, puisque sa fonction propre est de fixer les rapports entre ses membres.
Quant aux méthodes : « la méthode de la science du Droit sera à la fois juridique, historique, comparative et sociologique ». Tout en adhérant aux remarques sur la nécessité d'une solide culture technique juridique et sur une conception large des sources historiques, je propose de réunir les méthodes comparative et sociologique dans l'anthropologie, et d'y ajouter la linguistique.
3. Marier la juristique et l'anthropologie : topologie et axiologie
Henri Lévy-Bruhl nous invite non pas à occuper seuls le terrain de la science du Droit, mais à l'occuper d'une autre façon que les philosophes ou les comparatistes, en élargissant le spectre de l'analyse et en approfondissant les résultats du droit comparé. Le droit comparé peut ainsi être un point de départ, mais ne peut suffire à l'approche anthropologique et interculturelle du Droit. Pour tenter de maîtriser cet immense domaine — où tout reste à faire pour des pans entiers de l'expérience humaine, en particulier les pays d'Asie, le bouddhisme, le shintoïsme —, il faut une stratégie.
3.1. La topologie
L'herméneutique diatopique ne saurait se réduire à un dialogue où chaque culture occuperait son propre site. Ce serait reproduire la démarche du touriste à Mycènes, puis à Argos, pour aller ensuite à Sparte, Olympie ou Mistra, et terminer devant le canal moderne de Corinthe : à travers ce voyage sur une trentaine de siècles, on ne détectera au mieux que des états différentiels de civilisation. Deux modifications doivent être introduites.
La première consiste à approcher le topos comme un archéologue le site de Troie : par la stratigraphie. Derrière l'horizon superficiel se cachent éventuellement plusieurs horizons profonds. On ne doit pas oublier, en effet, que même dans nos sociétés, et selon la formule d'un article sur la Picardie, « un Droit peut toujours en cacher un autre ». La seconde modification tient à la transformation du statut épistémologique du topos, du sens géographique et descriptif au sens logique.
Plus délicats seront les statuts de deux questions connexes. Quel est, selon le mot de Jean Carbonnier, le « signe diacritique par excellence » du passage au Droit, c'est-à-dire de la juridicisation ou de la déjuridicisation des faits sociaux ? L'éminent sociologue postule que c'est sa « neutralité » ; mais, après l'avoir suivi, j'en suis venu à en limiter l'application aux seuls droits occidentaux ou occidentalisés. Peut-on parler, pour toutes les sociétés, d'un système juridique ? Michel Alliot et Francis Snyder y répondent différemment : le premier postule l'universalité du phénomène juridique et la spécificité du Droit comme héritage sémitique et judéo-chrétien.
3.2. L'axiologie et le pari sur l'avenir
Par son caractère empirique, par son objet (l'homme) et par sa dimension universelle — qui permet de changer d'échelle sans changer d'objet —, l'anthropologie resitue l'observateur dans les conditions de l'observation. Edgar Morin écrit justement :
Les plus grands progrès des sciences contemporaines se sont effectués en réintégrant l'observateur dans l'observation… Toute connaissance, même la plus physique, subit une détermination sociologique.
Le mariage de la juristique et de l'anthropologie conduit ainsi à associer la rigueur du savant et la vision propre à chacun des acteurs sociaux. Dans le contexte contemporain, un problème devra être résolu avant le XXIe siècle : celui du développement. Si l'on admet généralement que les conceptions occidentales du progrès matériel ne sont pas universalisables, on continue à recourir aux mêmes mécanismes d'échange économique inégaux, et finalement à la même domination culturelle que celle qu'imposait la colonisation — à la seule différence qu'elle n'a plus à être imposée par la force des armes.
Ces options ne peuvent que produire un nombre de plus en plus grand de « déçus du développement », qui ne récusent pas nécessairement tous les aspects de la modernité, mais exigent, au-delà de l'autosuffisance alimentaire, plus d'âme, plus de respect de la différence, moins de destruction des milieux naturels, et une vie à taille plus humaine. Mais il ne peut y avoir de réponse, sur le plan de la science du Droit, qui ne tienne compte d'abord des nouveaux projets de société à faire accoucher :
- Quel type de société est-il souhaitable ?
- Comment établir des pouvoirs qui ne reproduisent pas le modèle étatique contemporain et l'échange économique inégal ?
- Quelle place reconnaître à quels types de Droit — en particulier, comment restituer une nouvelle place à la coutume ?
Ces questions me paraissent d'autant plus urgentes qu'il est à peu près impossible d'y répondre actuellement, et que le temps presse. Ne paraît-il pas insensé de prétendre tirer de l'association de la juristique et de l'anthropologie une nouvelle vision du monde et du Droit qui nous réconcilie avec le futur ? Si nos réponses ne peuvent suffire, au moins permettront-elles d'ouvrir la voie à d'autres réflexions.
Et puis, ne doit-on pas méditer ce beau proverbe malgache, repris par l'emblème de l'Université d'Antananarivo : « Insensé est celui qui ne fait pas mieux que son père ».