Algirdas Julien Greimas définit la culture juridique comme « un ensemble de bonnes manières juridiques ». Les différentes sociétés d'Afrique subsaharienne ont généré des manières de faire reconnues comme bonnes par leurs membres et qui leur ont permis de se conserver et de se reproduire jusqu'à ce jour. Ces bonnes manières juridiques sont différentes et diverses, comme le sont les sociétés. Mais elles plongent leurs racines au plus profond de l'ontologie et de la métaphysique africaines, et présentent, comme le dit Jean Poirier, « une homogénéité structurale qui dépasse de beaucoup les différences superficielles ».
Nous voulons montrer dans ce texte que les droits originellement africains, au-delà de leur diversité, présentent des traits culturels communs. Ces traits sont nombreux. Nous en avons identifié six principaux que nous présentons ici : les droits africains concernent à la fois les univers visible et invisible. Par ailleurs, ils sont négociés, oraux, communautaires, statutaires, et fonctionnent selon des modèles.
Un droit aux dimensions visible et invisible
Les négro-africains n'ont pas une vision dualiste du monde. Pour eux, il y a un seul monde à deux dimensions entre lesquelles la communication est permanente : la dimension visible (la société des vivants) et la dimension invisible (la société des ancêtres). L'idée partagée est celle d'une absolue contiguïté de ces deux dimensions d'un monde unique et homogène.
La cohérence du système de la coutume ne peut être comprise si on ne conçoit pas que le mode de penser dans ces sociétés met des articulations et des associations là où la pensée moderne voit des ruptures et des contradictions. Cette pensée holistique ne conçoit le réel que comme la somme des mondes visible et invisible entre lesquels circulent des énergies. — Étienne Le Roy
Michel Alliot abonde dans le même sens : « Ce qui se joue dans le visible résulte généralement de ce qui s'est joué au préalable dans l'invisible. On pourrait dire que tout est conçu dans celui-ci avant d'apparaître dans celui-là. » Mais, remarque-t-il, « il ne s'agit pas d'une duplication ». L'invisible est non seulement plus vrai que le visible parce que proche de l'énergie fondamentale de l'univers, mais aussi plus riche et supérieur, les êtres étant conçus dans l'invisible avant d'apparaître dans le visible.
Georges Devereux, à propos de l'ethnopsychiatrie, témoigne de cette relation avec l'invisible à travers le cas de Nadine, une Camerounaise plongée dans une dépression grave. Lors d'une séance, elle entre en transe et déclare, d'une voix d'homme — celle de son père décédé un an auparavant : « Je veux que Nadine vienne immédiatement sur ma tombe au Cameroun. » Le thérapeute engage alors une négociation avec l'esprit : « Il faut trouver le moyen d'entrer en discussion avec l'esprit, pour lui démontrer que vous êtes prêt à apprendre de lui, de sa présence et de son influence sur le monde. »
Dans certains cas, le premier pas vers le rétablissement de la communication avec l'invisible est la confession considérée comme parole propitiatoire : l'aveu des fautes ou la reconnaissance des torts jugés graves moralement et socialement.
Un exemple judiciaire illustre cette croyance. Dans une affaire de divorce, le défendeur nia les faits. Sommé de jurer sur la tombe des ancêtres, il accepta de prêter serment de « dire toute la vérité » (formule des tribunaux modernes) mais s'opposa farouchement à jurer sur la tombe de ses ancêtres. Cette contradiction révélatrice prouve que le mari « redoutait une réaction vengeresse de ses ancêtres s'il faisait d'eux les témoins de son mensonge conscient ».
La question qui se pose ici est la suivante : les juristes africains doivent-ils pousser le mimétisme à l'extrême en respectant à la lettre les frontières institutionnelles résultant de la pensée occidentale, au mépris de leur propre perception du monde réel ?
Un droit négocié
Les sociétés africaines traditionnelles ne font pas appel à une instance extérieure ou supérieure (tels Dieu ou l'État) pour les réguler. Le droit y est avant tout négocié. Dans le souci constant de maintenir la cohésion du groupe, il importe d'apporter à chacun, lors de la résolution des conflits, un minimum de satisfaction. La justice visait essentiellement le maintien de la vie communautaire et le rétablissement du lien social brisé par le délit. Elle était avant tout médiatrice.
Ainsi, chez les Nuer du Soudan étudiés par Evans-Pritchard, lorsqu'un homme en tue un autre, il doit immédiatement se rendre auprès du chef, dont la demeure est un sanctuaire. Au cours des mois qui suivent, le chef engage les parents du meurtrier à payer une compensation et persuade ceux de la victime de l'accepter, avant d'accomplir de nombreux sacrifices de purification et de réconciliation.
Cette procédure n'exclut pas l'existence des peines. Étienne Le Roy montre qu'il existait une diversité des peines chez les Nkomi du Gabon :
- Les peines privées — profanes (bastonnades, injures, blessures) et religieuses (maladies, phénomènes de possession, etc.).
- Les sanctions judiciaires — peines morales (blâme public), peines corporelles (mutilations), peines corporelles avec privation de liberté, peine capitale.
Les peines privatives de liberté n'étaient donc pas inconnues en Afrique traditionnelle. Mais la privation de liberté ne consistait pas en l'incarcération : la prison est une institution introduite par la colonisation. Elle était graduée : un délinquant pouvait, tout en résidant dans la communauté, être privé de la liberté de s'associer avec d'autres membres du groupe. Certaines fautes graves entraînaient l'expulsion du groupe, voire, dans des cas extrêmes, la vente comme esclave à un autre groupe.
Un droit oral
La théorie des archétypes sociaux reste pertinente comme cadre explicatif des fondements du droit, car les schèmes mentaux restent largement inconscients. L'homme occidental, si laïcisé soit-il, reste largement déterminé par le christianisme, et l'homme africain, si christianisé ou islamisé soit-il, revient, consciemment ou inconsciemment, à ses croyances traditionnelles pour des questions vitales. Cette capacité d'opérer une union des contraires empêche de l'enfermer dans un archétype théorique unique.
La colonisation s'est heurtée à cette oralité. En 1905, le gouverneur Roume d'Afrique occidentale prescrit aux juges de rassembler les renseignements relatifs aux pratiques observées :
Avec le concours des tribunaux indigènes eux-mêmes, il sera possible d'amener peu à peu une classification rationnelle, une généralisation des usages compatibles avec la condition sociale des habitants et de rendre ces usages de plus en plus conformes non point à nos doctrines juridiques métropolitaines, mais aux principes fondamentaux du droit naturel, source première de toutes les législations.
Enlever à la coutume son caractère oral n'est-il pas une façon de la condamner à une dénaturation certaine ? Robert Delavignette, ancien gouverneur, utilise le terme d'ethnocide pour qualifier l'entreprise de rédaction des coutumes africaines : « Qu'est-ce qu'une coutume africaine où les peines sont européanisées ? La coutume a cessé en fait d'être animée spirituellement. »
La rédaction des coutumes a impliqué deux techniques : mettre par écrit des pratiques régulières, puis les codifier — c'est-à-dire, selon la belle expression de Pierre Bourdieu, « les mettre en forme et y mettre des formes ». Ce qui revient à les dénaturer, en « formulant une règle là où il n'y en avait pas ».
Un droit communautaire
Le champ juridique africain n'est pas construit selon l'opposition public/privé caractéristique des sociétés individualistes à État libéral, mais selon le couple externe/interne. Seuls les individus considérés comme représentants d'un groupe peuvent intervenir dans la vie juridique, en fonction des attributions reconnues au groupe dont l'individu relève.
Ainsi s'expliquent ces différents types d'incapacité qui excluent des rapports juridiques tantôt femmes et enfants, tantôt les célibataires, tantôt les chefs de famille. À chaque niveau de la stratification sociale, les groupes reçoivent des compétences propres assumées par leurs représentants.
Un droit statutaire
Pour Michel Alliot, « la notion de personne juridique n'appartient pas aux droits originellement africains ; on y trouve celle de statut, et de statut déterminé par la fonction ». Les droits des individus dépendent de leurs statuts, eux-mêmes largement dépendants des fonctions qu'ils remplissent. Un enfant n'a pas le même statut qu'un adulte ; un célibataire n'a pas le même statut qu'un adulte marié.
Le statut change avec l'âge, la situation sociale, la position dans le lignage et le rang du lignage. Il ne s'agit pas, comme en Europe, de privilégier un même droit pour tous, puisque tous ne concourent pas également à la reproduction sociale. Cette idée d'égalité des individus est absente de la conception africaine du droit. Merveilleuse construction que cette unité dans la diversité, que cet « un multiple ».
La réciprocité des droits et des obligations
En Afrique traditionnelle, « plus les droits acquis sont importants, plus grandes sont les obligations pour le groupe et plus lourdes les sanctions en cas de rupture de l'équilibre ». Ainsi, dans beaucoup de royaumes ouest-africains, le souverain recevait de larges compétences à deux conditions : qu'il protège son peuple contre la famine par son pouvoir magique et contre le désordre par son pouvoir guerrier. Si l'une de ces conditions n'était pas remplie, le chef pouvait être secrètement mis à mort — ou se donner lui-même la mort.
Cet exemple rapporté par Amadou Hampâté Bâ est explicite :
Le grand sacrificateur de Bassan, en Haute-Volta, avait immolé tous les animaux habituels sans obtenir la pluie. Après un dernier sacrifice public, il s'adressa au ciel : « Maître des eaux, puisque tu laisses l'épi devenir un brin sec et les êtres vivants mourir de soif, c'est que j'ai démérité. » Puis, souriant, il se lança dans le puits la tête la première en criant : « Maître des eaux, déverse ta pluie sur mon pays afin qu'il vive à ma place… » — Amadou Hampâté Bâ
En relation avec ce récit, Amadou Hampâté Bâ écrit à juste titre : « Bien des dignitaires de la haute morale humaine gagneraient à imiter les grands prêtres de l'animisme. »
Un droit des modèles
Le modèle de comportement se définit comme un « type de conduite très largement suivie dans un groupe donné et dont la non-observance est assortie de sanctions ». Les droits originellement africains fonctionnent essentiellement par le recours à des modèles. En Europe, ils sont tombés en désuétude : c'est à peine si l'on se réfère encore au modèle du « bon père de famille » dans le code civil, le droit occidental étant mis en œuvre par référence à la loi.
Les modèles sont véhiculés par des productions langagières — contes, chansons. On prendra garde de ne pas les interpréter en termes de prescription et d'interdiction : les modèles ne sont jamais imposés ; ils sont valorisés, non valorisés, dévalorisés ou non dévalorisés.
Mais c'est l'interdit qui est, selon Étienne Le Roy, la manière par excellence de dire la manière de faire. L'interdit « représente un référent immédiat qui rappelle constamment à l'homme que ses actions ont des conséquences bénéfiques ou néfastes sur la reproduction de la société ». Selon Françoise Ki-Zerbo, son respect est « le moyen par excellence de la communication intergénérationnelle » ; sa transgression est une rupture entre le visible et l'invisible qui met en danger la reproduction de la société.
Cette socialisation a un caractère initiatique. Comme l'écrit Michel Alliot : « Il n'y a pas de savoirs extérieurs à l'homme que des manuels et des institutions l'aideraient à acquérir. Les vérités ne constituent pas des corpus qui existeraient indépendamment de lui. Elles doivent être vécues et, de ce fait, peuvent être progressivement découvertes par chacun. »
Ces réflexions sont proposées sans aucune prétention d'exhaustivité ni de vérité absolue. On prendra garde de ne pas généraliser l'ensemble de ces propos, et de ne pas les lire avec des lunettes occidentales ou à partir de référents non africains.